Sunitus - De instelling van de geest

“Dat echter de Nederlandsche rechter de innerlijke waarde of billijkheid eener wet niet mag beoordelen en een wet niet mag toetsen aan een verdrag, zoals dat waarvan het Landoorlogreglement 1907 deeluitmaakt, en evenmin aan een voorschrift als het hiervoor genoemde Decreet van de Führer;”

Dit waren de woorden van de Nederlandse Hoge Raad in het Toetsingsarrest. In 1942 heeft de Hoge Raad in het Toetsingsarrest verboden om de verordeningen van de Duitse bezetter te toetsen aan morele waarden of aan rechtmatigheid . De Hoge Raad trok deze conclusie nadat ze in hetzelfde arrest had besloten dat de Duitse decreten wet in formele zin zijn. De Duitse bezetters hebben sluw misbruik gemaakt van de onvolmaaktheid van het Nederlandse rechtssysteem.

Tijdens de Tweede Wereldoorlog waren er drie soorten rechtspraak in West Europa. In Nazi-Duitsland

was er politieke rechtspraak. De rechters waren de spreekbuis van de Anti-Semitische politieke machthebbers.
In door de Duitsers bezet Nederland was er rechtspositivistische rechtspraak. De rechters waren de spreekbuis van de wet. Ze toetsten alleen aan de wetten, waarbij ze onverschillig waren over de genen die de wetten poneren.
In Engeland en Frankrijk ten slotte was er natuurrechtelijke rechtspraak. De norm waaraan getoetst werd was het menselijk moraal. In alle drie de soorten rechtspraak was er geen eenstemmigheid over wat recht is.

De verontschuldiging van het Toetsingsarrest was de vooroorlogse rechtsfilosofie. Men vond in die tijd recht en orde heel erg belangrijk. Zo belangrijk dat men ook tijdens de oorlog er niet van afzag. Men vond dat rechtszekerheid boven rechtvaardigheid kwam. Ook  onrechtvaardige en immorele wetten kunnen dan recht zijn. Zo zijn de Duitse verordeningen die gemaakt zijn om joden te deporteren en executeren in het Toetsingsarrest als legaal aanvaard.

Na de Tweede Wereldoorlog is er een hevige discussie ontstaan tussen de rechtspositivisten en de aanhangers van het natuurrecht. Er waren grote meningsverschillen over de vraag wat recht is.

De aanhangers van het natuurrecht stelden dat er een verband was tussen recht en moraal. Legaal is volgens de aanhangers niet identiek aan legitiem. De rechters dienen het moraal als maatstaf te nemen als de wetten of jurisprudentie zwijgen. De rechters maken dan geen persoonlijke keuzen maar keuzen uit de geest van het recht dat verscholen zit in morele beginselen.

De rechtspositivisten stelden dat er geen verband was tussen recht en moraal en dat alles dat door het soevereine macht is geponeerd, recht is. De overheid stelt het recht en de burgers dienen dit te gehoorzamen. Er valt niet te discussiëren over het recht omdat moraal in ieder cultuur anders kan zijn. Wat in Nederland als kindermishandeling wordt gekwalificeerd kan in andere culturen aanvaardbaar zijn als de corrigerende tik.

Deze discussie zal nog lang voortduren. Beide groepen moeten toegeven dat het niet kan zonder de ander. Als er geen rechtszekerheid is, is het moeilijk om het orde te handhaven. Maar tegelijkertijd moet er ook rechtvaardigheid zijn om orde te kunnen handhaven. We hebben tijdens de Tweede Wereldoorlog gezien dat rechtvaardigheid onmisbaar is voor orde.

Het rechtssysteem in Westerse landen, en tegenwoordig ook in Oost Europa, is een mengsel van het natuurrecht en het rechtspositivisme. Rechtszekerheid is de basis met als doel rechtvaardigheid. Maar toch weten de mensen gaten in het recht te vinden. Er worden wetten aangenomen die ervoor zorgen dat passagiers die langer dan 3 uur hebben gewacht op een vliegtuig een schadevergoeding kunnen claimen. Maar luchtvaartoperators vinden de gaten in de wet en ontkomen aan het betalen van een schadevergoeding. De etnische minderheden krijgen officieel dezelfde rechten als de rest van de bevolking, maar blijven gediscrimineerd worden. Zolang de mensheid bestaat zal de discussie bestaan over de vraag wat recht is.

Feyzi Konuksever

Email: f.konuksever@sunitus.nl